La adopción por parejas homosexuales es INCONSTITUCIONAL

El problema de la adopción homosexual no es un problema de discriminación como tantos sabios ahora pregonan. No lo es porque la adopción no es un derecho del cual se pueda privar a las personas de forma discriminatoria. La adopción definida por la ley es una medida de protección para los menores. El sujeto de derechos relevante en el análisis no son los pobres solicitantes que soñaban con ser padres, sino los menores que tienen derecho a una familia. Y para completar, la familia en Colombia está definida constitucionalmente en el artículo 44. 

Por: Andrés López

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Tres argumentos porque la adopción gay es inconstitucional

 

Inexistencia de discriminación

El autor de la demanda de inconstitucionalidad presentad ante la Corte Constitucional contra apartes del Código de la Infancia y la Adolescencia argumenta que las normas citadas vulneran el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos porque discriminan a las personas homosexuales al negarles la posibilidad de adoptar por razón de su preferencia sexual. Esta forma de plantear el problema en cuestión es equivocada por tres razones. En primer lugar porque la adopción no es un derecho del cual se pueda privar a una persona de forma discriminatoria. En segundo lugar, porque no todo acto desigual constituye discriminación. Finalmente, en tercer lugar, porque si hubiera lugar a un juicio de igualdad, la ley permite actos diferentes cuando persigue un objetivo legítimo sin que ello constituya discriminación.

En primer lugar, la adopción es una medida de protección a los menores que no tienen padres y no un derecho de los adultos a tener hijos. Así lo ha establecido el código de la infancia y la adolescencia en su artículo 61 “la adopción es principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno- filial entre personas que no la tienen por naturaleza”(art. 61, Código de la Infancia y la Adolescencia).

Toda vez que la adopción no es un derecho, es imposible hablar de discriminación puesto que el derecho a la igualdad definido por la Corte Constitucional es un término relacional que compara dos sujetos con un objeto[1], en este caso el objeto sería el derecho a adoptar. Al carecer de objeto de comparación no se puede hablar de vulneración al derecho a la igualdad o a no ser discriminado. Así lo ha dicho la Corte Constitucional:

No hay un solo concepto de igualdad, pues ella supone atender a unas características relevantes. Así por ejemplo, … frente al derecho al voto, en las democracias modernas la característica relevante es la edad;  y así sucesivamente aparecerán diversas esferas de la actividad humana ligadas a una característica relevante en particular, de cuya correcta aplicación dependerá la materialización del derecho a la igualdad… Por consiguiente, siempre que se hable de igualdad, la pregunta obligada es: ¿igualdad con referencia a qué?… De la ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más importante del principio de igualdad: su carácter relacional[2].”

Adicionalmente, dado que la adopción no es un derecho sino una medida de protección, la adopción está condicionada por la ley para que solo sea concedida a las personas más idóneas para cuidar, proteger y educar al menor. De allí porque la ley impide la adopción de menores por parte de personas que no cuentan con todas las condiciones para cumplir su función. Por estas razones varios grupos de personas no pueden adoptar de acuerdo a la ley sin que ello constituya discriminación. Por ejemplo, no pueden adoptar personas menores de 25 años, o personas que no sean mayores por 15 años del menor. [3] Tampoco pueden adoptar personas con serias discapacidades físicas,[4] o con antecedentes criminales. El que el ICBF no conceda adopción por estas condiciones no es discriminatorio sino la consecuencia lógica de la regulación de un medida de protección que tiene por objeto el interés superior del menor.

En segundo lugar, aunque en realidad no existe campo al argumento de discriminación como se demostró en el punto anterior, es relevante recordar que no todo trato diferente constituye discriminación.  Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional sentencia T-422 de 1992 en donde afirma que el artículo 13 de la Constitución:

 [N]o prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas…diferentes consecuencias jurídicas. El derecho es, al mismo tiempo, un factor de diferenciación y de igualación. Opera mediante la definición de supuestos de hecho a los que se atribuyen consecuencias jurídicas, derechos, obligaciones, competencias, sanciones, etc[5].

En otras palabras, la Corte reitera el mandato de la igualdad que consiste en tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes. En consecuencia, la existencia de diferencias entre parejas homosexuales y heterosexuales en su capacidad para educar a un niño de forma idónea justifica un trato diferente sin que ello constituya discriminación.

La diferencia evidente entre las parejas homosexuales y heterosexuales es que un niño criado en un hogar encabezado por personas del mismo sexo perderá al menos una relación parental crítica y de la influencia vital de los dos géneros. Mientras los adultos gozan de su deseo de tener un hijo los menores pagan el mayor costo: perder uno o dos de sus padres biológicos. La ausencia de una de estas dos influencias, que no puede ser sustituida por la pareja del mismo sexo del padre o madre biológica, es una diferencia que justificaría un trato diferente, si es que existiera campo a un análisis de igualdad.

Finalmente, cabe decir que la negativa de adopción no establece un juicio sobre el valor o dignidad de los solicitantes, sino sobre la capacidad que tienen las parejas homosexuales en comparación con las parejas homosexuales para cuidar y educar al menor. Esta aclaración es relevante, porque una persona homosexual y una heterosexual son iguales en dignidad, derechos y deberes. Sin embargo, las parejas homosexuales y heterosexuales son diferentes en el impacto que tienen sobre la crianza de niños.

En tercer lugar, si se insistiera en hacer un análisis de igualdad, es necesario recordar lo que la Corte Europea de Derechos Humanos determinó en el caso X y otros v. Austria que de acuerdo al principio de igualdad existe la posibilidad de un trato diferenciad, que no se considera discriminatorio, siempre y cuando se persiga n objetivo legítimo que en el caso de adopción es el interés superior del niño y no el bienestar de la pareja.

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El derecho en cuestión: el derecho a una familia

En la sección anterior se demostró que el derecho en cuestión en relación con la adopción por parejas homosexuales no es el derecho a la igualdad. En realidad derecho que puede verse afectado por la concesión o no de una solicitud de adopción es el derecho a tener una familia del menor, no de los adultos toda vez que la adopción es una medida de restablecimiento y protección de los derechos de los menores.

El derecho a tener una familia de los menores es un derecho fundamental que tiene expresa consagración constitucional en el artículo 44: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud…, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura…Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos…”. En este sentido, la adopción es una medida concreta y directa en que el Estado protege los derechos de los menores a no ser abandonados, a tener una familia, y a recibir cuidado y amor.

La pregunta es entonces ¿qué significa tener una familia? ¿En qué consiste el derecho a la familia? Esta pregunta podría representar un gran problema de conceptos indeterminados en un ordenamiento jurídico en otro sistema constitucional, pero no en Colombia.  Esto en razón a que la familia tiene expresa definición constitucional en el artículo 42 de la Constitución que reza: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”

De forma similar, el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos humanos afirma:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…”

Como se puede observar, tanto el texto constitucional mismo como la Convención Americana de Derechos Humanos que hacer parte del bloque de constitucional definido por la Corte Constitucional definen la familia como una asociación fundada en la libertad de los miembros y en la complementariedad entre hombre y mujer. Solo una asociación con estas características puede constituir lo que ambos textos denominad núcleo fundamental de la sociedad. Otra clase de asociaciones de personas son respetables pero no constituyen familia ni son el núcleo fundamental de la sociedad. Así lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-814 de 2001: “en el artículo 42 el constituyente protege sólo una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva.”[6]  El concepto de familia no se define por el deseo de los adultos en serlo ni en su naturaleza afectiva sino en su función educadora y protectora de los niños, y su naturaleza complementaria entre hombre y mujer.  Es a esta familia la que tienen derecho los niños adoptados, el derecho a ser parte de una comunidad de personas en done con amor y cuidad pueden formar su carácter y aprenden a ejercer sus derechos responsablemente como ciudadanos.

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El interés superior del menor

Sin bien, hasta la fecha, existe una amplia discusión científica acerca de  la evolución de los niños criados por parejas de homosexuales, y no es posible sacar conclusiones definitivas al respecto. Si podemos concluir que estadísticamente en los niños criados por parejas de homosexuales son más frecuentes ciertas conductas o situaciones que en general resultan desfavorables para ellos.

El más reciente estudio sobre el efecto que tiene en niños la crianza por parejas homosexuales presentado y aceptado el 25 de enero de este año en el British Journal of Education, Society & Behavioural Science  demostró claramente que hay una prevalencia de más del doble de problemas emocionales en los niños criados por padres del mismo sexo, frente a los niños criados por padres de distinto sexo. El riesgo fue elevado en la presencia de trastornos psicológicos, moderado frente a inestabilidad familiar y sin efecto por parte de la estigmatización[7].

Este estudio confirma lo que ya se había reportado en otros reportes que encontraron que en niños criados por parejas homosexuales son más frecuentes los problemas psicológicos, y en particular autoestima baja, estrés, inseguridad respecto de su vida futura en pareja y tener hijos, trastorno de identidad sexual, rechazo del compañero o compañera del progenitor homosexual como figura materna o paterna y preferencia por vivir con el otro progenitor[8]. Así mismo, se puede concluir que son más habituales los trastornos de conducta como drogodependencia, disfunciones en la conducta alimentaria, fracaso escolar, peores calificaciones y mal comportamiento en clase.[9]

Adicionalmente, es más frecuente que sufran experiencias traumáticas como ruptura de la pareja, abusos sexuales paternos, y presenciar conductas abusivas de alcohol y drogas. Un estudio en realizado en Suecia con una muestra de más más de 400 sujetos demostró que las parejas homosexuales tienen un índice de ruptura muy superior a los matrimonios heterosexuales (+37% los hombres y +200% las mujeres. El mismo estudio encontró un 29% de casos de abuso parental en hijos de homosexuales frente a 0,6% en hijos de padres heterosexuales. [10]

Como se puede observar, existen amplias razones que al menos ponen en juicio la idea de que no existe diferencia entre parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales en relación con el interés superior del menor. Aún más, es posible afirmar que existe razón suficiente  para aseverar que la salud física y mental de menores que son criados por parejas homosexuales puede estar en riesgo. Frente a este riesgo es procedente aplicar el principio de precaución, que si bien tiene origen en la protección del derecho al medio ambiente y a la salud, es propicio aplicarlo en este caso puesto que i) que exista peligro de daño, (ii) que puede ser grave e irreversible, y (iii)  existe certeza científica sobre el daño que puede ocasionar en los niños, aunque no es absoluta.[11] En vista de que la salud y desarrollo de los niños está en riesgo, el  principio de precaución indica que no debe permitirse la adopción de menores por parejas homosexuales. El interés superior de los menores implica que los niños no pueden ser objeto de experimentos sociales

Andrés Felipe López

Abogado, especialista en derecho administrativo

Master en Derecho Internacional

Candidato a Doctor en Derechos Humanos

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[1] Sentencia C-963 de 2003 M.P Jaime Araujo Renteria Sentencia C-410 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-667 de 2001 MP. Clara Inés Vargas

[2] Sentencia C-963 de 2003 M.P Jaime Araujo Renteria

[3] Artículo 68, Código de la Infancia y la Adolescencia. Ley 1098 de 2006,

[4] Sentencia C-804-09 M.P María Victoria Calle Correa.

[5] Sentencia T-422 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

[6] Sentencia C-814 de 2001 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra

[7] Sullins, Donald Paul, Emotional Problems among Children with Same-Sex Parents: Difference by Definition (January 25, 2015). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2500537 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2500537

[8] Tasker, F., y Golombok, 5. (1995). Adults raised as children in lesbian families. American Journal

[9] Bailey, JM. «Homosexuality and Mental Illness.» Archives of General Psychiatry. 56.10 (1999): 883-4. Print.

[10] Cameron, P. y Cameron, K. (1996). Homosexual parents. Adolescence, 31(124), 757-776. . Ver también,   Cameron, P. y Cameron, K. (2002) Psychol Rep. 2002 Feb;90(1):71-82

[11] Similares criterios fueron definidos por la Corte Constitucional para materializar el principio de precaución ambiental en sentencia C-703 de 2010 M.P GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO